TRIBUNALE DI VARESE, SEZ. I CIVILE
ordinanza 18 maggio 2012, giudice dr. G. Buffone
ordinanza 18 maggio 2012, giudice dr. G. Buffone
In fatto
Con ricorso per decreto ingiuntivo del 2 agosto 2011, la Banca
Popolare di .. deduceva di avere sottoscritto con la E.. s.r.l., un
contratto di conto corrente recante il n. 21607/34, assistito da
fideiussione omnibus da parte della società C s.r.l., sino alla
concorrenza di Euro 270.000,00, da parte di AD, sino alla concorrenza di
Euro 180.000,00 e da parte di ID, sino alla concorrenza di Euro
180.000,00. Con missiva negoziale dell’11 agosto 2010, in ragione della
esposizione debitaoria della E s.r.l., la Banca Popolare di ..
comunicava il recesso dal contratto di conto corrente, tenuto anche
conto della dichiarazione della debitrice, datata 2 agosto 2010 e
richiedeva, per l’effetto, il pagamento del saldo ritenuto spettante,
per Euro 273.326,11, oltre interessi al tasso annuo del 5%, dall’1
luglio 2011 al pagamento. Con decreto n. 1325/2011, emesso in data 13
ottobre 2011, il Tribunale di Varese pronunciava ingiunzione di
pagamento immediatamente esecutiva ex art. 642 c.p.c.. verso la
debitrice garantita e verso i garanti.
Con atto di citazione del 27 dicembre 2011, la società C. s.r.l.
proponeva opposizione avverso l’intimazione esecutiva di pagamento,
deducendo come, almeno dal 2009, la società debitrice versava in
situazione di insolvenza, al punto da essere stata segnalata in
sofferenza dall’1 aprile 2010. Evidenziava, in particolare, come a
fronte di un capitale sociale di Euro 100.000,00 sussistesse un passivo
in bilancio (del 31 dicembre 2009) per Euro 1.989.113,00. Riteneva,
pertanto, che la banca, sulla base dei suddetti dati, avrebbe dovuto
evitare di concedere ulteriore credito alla E s.r.l., in virtù dell’art.
1956 cod. civ. Riteneva, ancora, che nel ritardato recesso dal
contratto di conto corrente, potesse intravedersi, ai danni del
fideiussore, una violazione delle norme generali di cui agli artt. 1175,
1375 cod. civ. Chiedeva, in virtù dell’art. 649 cod. civ., la
sospensione della esecutività in itinire del decreto ingiuntivo.
La Banca si costituiva resistendo alla domanda del fideiussore,
segnalando, in via preliminare, come, al momento del contratto di conto
corrente, il rappresentante legale della E s.r.l. fosse anche il legale
rappresentante della C s.r.l. Nel merito, contestava le deduzioni della
controparte e, comunque, chiedeva confermasi la provvisoria esecuzioni.
Provvisoria esecuzione
Occorre delibare, in via preliminare, la domanda relativa alla
provvisoria esecuzione. La pronuncia sulla provvisoria esecuzione,
infatti, deve essere emessa dal giudice prima della concessione dei
termini ex art. 183 comma VI c.p.c. onde evitare che il tempo possa
pregiudicare le ragioni del creditore, soprattutto ove l’opposizione
abbia finalità meramente dilatorie (e, dunque, anche per scoraggiare
l’inadempimento, su cui v. Cass. civ. Sezioni Unite 19499/2008). Tale
interpretazione trova oggi conforto nell’art. 5, comma IV del d.lgs.
28/2010, dove la mediazione conciliativa sia obbligatoria che su impulso
giudiziale è esclusa nei procedimenti per ingiunzione, inclusa
l’opposizione, fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e
sospensione della provvisoria esecuzione. E’, dunque, chiaro come il
Legislatore presupponga che tale pronuncia pervenga in tempi ragionevoli
ed in una fase che consenta ancora una utile mediazione.
La provvisoria esecuzione è stata concessa sul presupposto che la
debitrice effettiva avrebbe, di fatto, sottoscritto documentazione in
cui riconosciuto il diritto di credito della controparte, non
necessariamente nel senso di atto ricognitivo, ma come fotografia
dell’altrui pretesa creditoria. Nella missiva del 2 agosto 2010, la E
s.r.l. (ad oggi, in liquidazione), riferisce alla B, in persona del
legale rappresentante pro-tempore (e, quindi, per sottoscrizione di
colui che può dispore del diritto di credito) la “ferma intenzione di
onorare l’impegno di estinzione dello scoperto complessivo di Euro
254.117,73 (…) detenuti nei confronti dell’Istituto” (v. allegato n. 6,
del fascicolo della parte opposta). La lettera viene confermata in altra
comunicazione, del 5 agosto 2010 (v. allegato n. 7).
La provvisoria esecutività del decreto ingiuntivo può essere dichiarata inaudita altera parte,
in pendenza dei termini perché l’intimato proponga opposizione ovvero
successivamente alla instaurazione del contraddittorio, in pendenza del
giudizio. Nella prima ipotesi, le condizioni che legittimano la
provvisoria esecutività sono enucleate nell’art. 642 c.p.c. I “gravi
motivi” che legittimano la sospensione della esecutività, ai sensi
dell’art. 649 c.p.c., possono essere integrati, non già solo da
valutazioni attinenti al pericolo di danno, ma anche da considerazioni
attinenti alla stessa originaria concedibilità della provvisoria
esecutorietà” (ex multis, cfr. Cass. civ., Sez. II, 7 maggio
2002, n. 6546). Occorre, allora, verificare la sussistenza o non dei
presupposti per la originaria concedibilità della provvisoria
esecutorietà di cui al decreto opposto ed, in particolare, verificare se
ricorrano i gravi motivi dedotti dal creditore. L’art. 642 c.p.c.,
nella formulazione di nuovo conio conseguente alle modifiche apportate
dal comma 1 dell’art. 2, l. 28 dicembre 2005, n. 263 prevede talune
specifiche ipotesi in presenza delle quali l’ingiunzione può essere
munita del sigillo di provvisoria esecutività. Per quanto qui di
interesse, l’esecutività in itinere può essere concessa “se il
ricorrente produce documentazione sottoscritta dal debitore, comprovante
il diritto fatto valere”. Ebbene, nel caso di specie, allo stato, nel
giudizio sommario ex art. 649 c.p.c., le missive del 2 e del 5 agosto
20120, costituiscono sufficiente indice probatorio per ritenere che
sussista un documento sottoscritto dal creditore garantito, in cui si dà
atto del credito fatto valere dalla Banca. Il giudice del monitorio,
pertanto, non ha errato nell’apporre la clausola di provvisoria
esecuzione. L’istanza di sospensione è, pertanto, infondata.
Mediazione Obbligatoria
Il ricorso per decreto ingiuntivo è stato depositato il 2 agosto 2011
nella vigenza del decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 (entrato in
vigore il 21 marzo 2011) e, pertanto, il testo normativo in parola si
applica all’odierna controversia (art. 39, ult. comma, c.p.c.). Ai sensi
dell’art. 5 comma I, decreto cit., chi intende esercitare in giudizio
un’azione relativa ad una controversia in materia di “contratti bancari”
è tenuto preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione,
davanti ad un Organismo abilitato. Nel caso di specie, la controversia
trae linfa da un contratto di conto corrente e, dunque, da un negozio
bancario e, per l’effetto, la controversia involge una delle materie per
cui il tentativo preliminare di mediazione è obbligatorio e non
facoltativo. La lite, tuttavia, è stata introdotta con ricorso per
decreto ingiuntivo, sfociato in una ingiunzione di pagamento
tempestivamente impugnata. Ebbene, il comma IV comma dell’art. 5 cit.,
introduce una disciplina speciale per i processi a struttura cd.
bifasica, come il procedimento monitorio. Come ha ben messo in evidenza
la Dottrina, i procedimenti de quibus sono “caratterizzati da esonero della mediazione nella fase sommaria”.
Per quanto qui interessa, in particolare, l’onere della mediazione,
davanti all’organismo prescelto, nei procedimenti per ingiunzione,
inclusa l’opposizione, è differito “fino alla pronuncia sulle istanze di
concessione e sospensione della provvisoria esecuzione”. In altri
termini, la pronuncia giudiziale che statuisce in ordine alla
concessione della esecutività della ingiunzione (648 c.p.c.) oppure in
ordine alla sospensione della stessa (649 c.p.c.), riattiva, nel
processo, l’onere di presentare l’istanza per il procedimento mediativo,
a pena di improcedibilità della domanda. L’articolato normativo in
esame ha dato adito a dubbi sfociati in orientamenti interpretativi
contrapposti, qui di interesse per individuare l’effettiva parte del
processo tenuta alla introduzione del giudizio di mediazione: secondo
taluni, l’improcedibilità conseguente alla mancata attivazione della
fase conciliativa, colpirebbe la “domanda giudiziale” e, dunque, quella
portata dal decreto ingiuntivo; secondo altri, invece, essa colpirebbe
l’opposizione e, pertanto, la formale richiesta della parte opponente.
L’opinione conforme al dato legislativo è la prima.
L’onere di Legge è posto a carico di “chi intende esercitare in
giudizio un’azione” (v. art. 5 comma I). Orbene, secondo un costume
giurisprudenziale radicato e costante, da ultimo convalidato dalle
Sezioni Unite (Cass. civ., Sez. Un., sentenza 9 settembre 2010 n. 19246)
e confermato dagli arresti più recenti (Cass. civ., sez. I, sentenza 14
aprile 2011 n. 8539 in www.tribunale.varese.it),
l’opposizione a decreto ingiuntivo dà luogo ad un ordinario giudizio di
cognizione, il quale, sovrapponendosi allo speciale e sommario
procedimento monitorio, investe il giudice del potere-dovere di statuire
sulla pretesa originariamente fatta valere con la domanda di
ingiunzione e sulle eccezioni e difese contro la stessa proposte, con la
conseguenza che il processo non verte attorno alla legittimità o
liceità della ingiunzione. Si vuol dire che “attore sostanziale” (e,
dunque, chi agisce in giudizio, nei sensi di cui all’art. 5 comma I
cit.) è il creditore e non il debitore che proponga opposizione. A
carico dello stesso, un onere è configurabile solo in caso di domande in
riconvenzione o verso terzi, ma non certo per il solo fatto di avere
(dovuto) proporre l’opposizione. L’atto di opposizione, infatti, non
costituisce una iniziativa processuale autonoma, ma la reazione
difensiva all’impulso procedimentale altrui. Peraltro, una
interpretazione differente, evidentemente crea uno squilibrio
irragionevole ai danni del debitore che non solo subisce l’ingiunzione
di pagamento a contraddittorio differito, ma nella procedura successiva
alla fase sommaria viene pure gravato di un altro onere che, nel
procedimento ordinario, non spetterebbe a lui. E ciò sulla base di una
scelta discrezionale del creditore. Si può, dunque, precisare che, nel
caso di specie, il soggetto tenuto ad attivarsi per evitare la
declaratoria di improcedibilità, è la parte opposta, attore sostanziale e
creditore effettivo.
Per Questi Motivi
letti e applicati gli artt. 648, 469 c.p.c.
Respinge l’istanza di sospensione della provvisoria
esecuzione del decreto ingiuntivo n.1325/2011, emesso dal Tribunale di
Varese, in data 13 ottobre 2011,
Letto ed applicato l’art. 5, comma IV, d.lgs. 28/2010
Assegna alle parti il termine di quindici giorni, a
decorrere dal 21 maggio 2012, per procedere alla mediazione ex art. 5
comma I d.lgs. 28/2010 nelle debite forme previste dalla Legge.
Rinvia l’udienza in data 16 novembre 2012, alle ore
10.30 per verificare l’esito del procedimento di mediazione e, in
difetto, per la prosecuzione del processo.
Ordinanza Letta in Udienza
Varese, lì 18 Maggio 2012
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